Savunma Dokunulmazlığı

AVUKATIN SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI

TCK’nun İddia ve Savunma Dokunulmazlığı başlıklı 128. Maddesindeki düzenlemeye göre,

“Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarla ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.”

Kişilerin yargılama makamları yahut idari makamlar önünde haklarını, bir endişe altında hissetmeksizin iddia edebilmeleri veya savunabilmeleri savunma dokunulmazlığıdır. TCK m 128’de düzenlenmiştir ve kanun güvencesine alınmış bir haktır. Kişiler haklarını kullanmayı vekil-müdafi aracılığıyla yapabilirler. Vekilin temsil ettiği hakkı kullanırken de aynı savunma dokunulmazlığı söz konusu olmaktadır.

Avukat temsil ettiği hakkı, yargının kurucu unsurlarından biri olması nedeniyle yargılama aşamasında taraf usul işlemleri aracılığıyla kullanmaktadır. İddia ve savunma dokunulmazlığı sadece ceza muhakemesinde değil hukuk yargılamasında da söz konusudur. Çünkü iki yargılama ayrımında da hedeflenen gerçeğe ulaşma amacı ancak taraflara, vekillere, müşavir ve kanuni temsilcilere, bilirkişi ve tanık haklarını ararken gerekli genişliğin sağlanması ile mümkündür. Ancak bu gerçeğe ulaşma arzusu nasıl ceza muhakemesinde kanuna aykırı delil elde edilmemesi sınırını oluşturmakta ise iddia ve savunma dokunulmazlığının söz konusu olabilmesi; bu hukuka uygunluğa koyulan sınırlar çerçevesinde mümkündür. Söz konusu savunma ve iddia dokunulmazlığı kapsamında suç isnat etme, tanıkları yalan beyana teşvik, tehdit, iftira, hakaret ve sövme suçları yer almamaktadır. Yargıtay uygulamalarında hakaret ve sövme suçları açısından hakaret veya sövme bulunduran beyanların davayla ilgili olması ve karşıdakini küçük düşürme ve rencide etme değil savunma aracı olarak söylenmiş olmaları gerekir. Yargıtay bu uygulaması ile mantıki illiyetin yeterli olduğu, ayrıca uygun illiyet bağını aramanın gereksiz olduğunu savunmuştur. TBB Disiplin Kurulu, Yargıtay’a nazaran daha katı uygulama benimseyerek, şikayete konu eylem yasada suç olarak tanımlanmasa da “davanın konusu ile sınırlı olan objektiflik ilkesini aşarak karşı yan vekilini küçük düşürme” durumunu savunma sınırının aşılması olarak kabul etmekte ve meslek kurallarına aykırı bulmaktadır. Savunma sınırının aşılması halinde avukat hakkında hem suç konusu olması nedeniyle ceza soruşturması başlatılır hem de tazminata hükmedilmesi söz konusudur. Ayrıca avukata meslek kurallarına aykırı davrandığı için bağlı bulunduğu baroca disiplin cezası verilir. Bu nedenle avukat, mesleğini icra ederken iddia ve savunmanın sınırını aşmamalıdır. Gerçek ve somut vakıalara dayanan ve uyuşmazlıkla ilgili isnadlar bu dokunulmazlık kapsamındadır.

TCK m 128’de düzenlenen Anayasanın 36. Maddesinde de hakkın kullanılması olarak kabul edilen savunma dokunulmazlığı, yargı mercileri ve idari makamlar nezdinde yapılan yazılı ve sözlü başvurularda, iddia ve savunmalar kapsamında kişilerle ilgili olarak somut isnadlar veya olumsuz değerlendirmeler bulunulması halinde değil; dayanağı olmayan, savunma bağlamında kullanılması mümkün olmayan, somut nitelik taşımayan, görülmekte olan davayla ilgili olmayan isnad veya değerlendirmelerde bulunulması halinde kötüye kullanılmış olacaktır ve savunma dokunulmazlığı kapsamı dışına çıkılmış olacaktır.

Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. Maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

Anayasanın Dilekçe, … hakkı başlıklı 74. Maddesinde,

“Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiyede ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazıyla başvurma hakkına sahiptir.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. Maddesinde

“3-b. Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak.

3-c. Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemesizin yardımından yararlanabilmek.”

Konu ile ilgili Yargıtay kararları araştırıldığında,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2000/958 E., 2000/1211 K. Sayılı kararında Avukatların temsil ettikleri müvekkillerinin çıkarlarını savunurken karşı tarafın ve karar makamının onurunu kıracak davranışlardan sakınmaları mesleki etik kuralının bir gereği olduğu;

Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 2008/10354 E., 2008/21054 K. Sayılı kararında dilekçede taraflar arasındaki geçimsizliğin nedenlerinin anlatıldığı, sanığın eyleminin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, hakaret suçunun oluşmadığı;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1998/4-225 E., 1998/316 K. Sayılı kararında sanık avukatın savunma sınırlarını aşarak hakime karşı söylenen sözlerin savunma ile ilgisi olmaması nedeniyle hakaret niteliğinde olması;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/4-105 E., 2007/174 K. Sayılı kararında iddia ve savunma ile ilgili olmayan veya iddia ve savunma açısından zorunlu olmayan hakaret ve sövme içeren yazı veya sözler savunma dokunulmazlığı kapsamında olmadığı;

Yönündeki kararlarda görülecektir ki, davada taraf olan; davalı, davacı, şahsi davacı, katılan ve savcının iddianın ve savunmanın gerektiği gibi yapılabilmesi için belirli koşullar dahilinde bazı isnadlarda bulunabilecekleri, bunu yaparken de hakkın kullanım koşullarına uyulması gerektiği anlaşılacaktır.

1. Şekil şartı, eylemin iddia ve savunma niteliğindeki evrak ile yazılı olarak veya iddia ve savunma niteliğindeki evrakla ilgili yapılması
2. Yer şartı, eylemin yargı organlarına verilen dilekçelerde veya bu organlar huzurunda yapılması zorunluluğu
3. Ölçülülük şartı, hak kullanırken sınırın aşılmamasının gerekli olduğu şeklinde koşullar sıralanabilir.

Bu koşullar mevcut olduğu sürece avukatlar temsil ettikleri hakları savunurken savunma dokunulmazlığı, TCK m. 128 gerekçesinden de anlaşılacağı üzere hukuka uygunluk nedeni olarak karşımıza çıkar. Bu hukuka uygunluk nedeni 1136 sayılı Kanunun 1. Maddesinde düzenlenen savunma hakkını kişi adına kullanan avukatın bağımsız savunmasının korunması amacıyla önem arz etmektedir.

Meslek Kurallarının 2. Maddesinde;

Avukat mesleki çalışmasında bağımsızlığını koruyacak ve bu bağımsızlığını zedeleyecek iş kabulünden kaçınacaktır. Avukat asla müvekkili hakkındaki duygularını, toplumun müvekkiline bakış açısını mesleğine karıştırmamalıdır. Bu, avukatın kendine ve topluma karşı da bağımsız olmasını ifade eder. Avukat, yargı merciine ve idari makama karşı, savunulan siyasi görüşün akımın yandaşı izlenimi vermemelidir. Avukat, vekil olduğunu unutmamalı ve hiçbir zaman müvekkili ile kendini özdeşleştirmemeli, asil gibi davranmamalıdır. Müvekkili ile kendini özdeşleştiren avukat bağımsızlığını yitirmiş anlamına gelmektedir.

Avukatlık bir serbest meslek olup aynı zamanda kamu hizmetidir. Avukatlık mesleğini yürüten vekil, yargı görevini yerine getirmektedir. Avukat, yargı görevini yerine getirirken yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Vekilin bunu yapabilmesi için bağımsız olması gerekmektedir. Avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi için bağımsız olması gerekmektedir. Gerek avukatın bağımsızlığı gerekse avukatın sır saklama yükümlülüğü ve dolayısıyla savunma hakkının korunması, avukat ile ilgili ceza muhakemesi işlemlerinin özel olarak düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Bu nedenle avukatın üzerinin, bürosunun ve konutunun aranması ile avukatın bürosunda ve postasında el koyma özel olarak düzenlenerek sıkı koşullara bağlanmıştır.

1136 sayılı Kanunun Sır Saklama Başlıklı 36. Maddesinde,

“Avukatların kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi gerekse TBB ve Barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.” İkinci fıkraya göre, avukatlar öğrendikleri hakkında ancak müvekkilinin izin vermesi durumunda tanıklık edebilir. Yine de bu halde dahi avukatlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir.”

TBB Meslek Kurallarının Avukat Meslek Sırrı ile Bağlıdır başlıklı 37. Maddesinde, avukat hakkındaki, arama ve elkoyma özel olarak düzenlenerek avukatın müvekkili ile ilgili olan belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğüne uygun kurallar getirilmiştir.

Anayasanın Özel Hayatın Gizliliği başlıklı 20/2 maddesinde, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.”

Avukatlık Kanunun 58/2. Maddesinde “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”

Avukatlık Kanunun 61. Maddesine göre, suçüstü halinde soruşturma bizzat Cumhuriyet Savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılacağından Av. K. m 58’deki düzenlemenin uygulanabilmesi için ayrıca mahkeme kararına gerek olmayacak maddede düzenlenen iki unsurun varlığı yeterli olacaktır.

Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddesine göre, avukatlık veya TBB ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturmanın Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılacağı belirtilmiştir. İlk fıkrada görevi ile ilgili denilerek konu sınırlanmış iken yukarıda paylaşılan ikinci fıkrada daha geniş bir konu belirtilerek ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmesi şartı konulmuştur. Burada konu açısından bir belirsizlik, tutarsızlık gözlemlenmektedir.

5235 sayılı Kanunun 12. Maddesinde ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar sayılmış olup “kanunların ayrıca görevli kıldığı haller…” denilerek Avukatlık Kanununun 59. Maddesinde yer alan düzenleme “haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verile avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır.” Gereğince avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlarda ağır ceza mahkemesinin görevli olduğu anlaşılmaktadır.

Avukatın mesleğini yaparken önleme aramasına tabi olmayacağı Avukatın mesleğini yaparken önleme arasına tabi olmayacağı 5275 sayılı Kanunun 86/3. Maddesinde “Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır.” Düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre avukatlar, ceza infaz kurumlarına girişte duyarlı kapıdan geçecek olup eğer duyarlı kapı cihazı ikaz verirse ancak elle aramayı kabul ettikleri takdirde giriş yapabileceklerdir. Bu düzenleme Avukatlık Kanunu 58/2 ile çelişir gibi görünse de 5275 sayılı Kanun 2004 tarihli olup sonradan çıkarılan yeni kanun ile eski tarihli 1136 sayılı Kanunun 58/2. Maddesine bir istisna ceza infaz kurumlarına girerken getirilmiştir.

Avukatın vekil kimliği dışında kendi özel hayatı nedeniyle AVM girişlerinde, havaalanları ve spor müsabakasının yapıldığı yerlerde bu kuralın uygulanamayacağı açıktır. Avukatın üstünün aranamayacağına dair birçok karar mevcut olup özellikle Av. Kemal Vuraldoğan davasının incelenmesi gerekmektedir. Bu davada üzeri hukuka aykırı olarak polis tarafından aranan Avukat Kemal Vuraldoğan Ankara 3. İdare Mahkemesine başvurmuş ve verilen kararda üzeri ve çantası arandığı için İçişleri Bakanlığı tarafından 2.500-TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

Danıştay 8. Dairesinin 2010/5626 E., 2010/6024 K. sayılı kararında;

“Avukat olan davacının, avukat kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üstü aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır.  Davalı idarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere taktiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur.”

CMK’nun Avukat Bürolarında Arama, Elkoyma ve Postada Elkoyma başlıklı 130. Maddesine göre, “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. (2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, 24 saat içinde verilir. (3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”

Buradaki düzenlemeye bakıldığında arama kararını düzenleyen CMK 119. maddesindeki düzenlemenin aksine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri avukat bürolarında arama yapamayacaklardır. Böylece avukat büroları, gecikmesinde sakınca bulunan haller mevcut olsa bile savcının ona ulaşılamadığı durumlarda da kolluk amirinin yazılı emri ile aranamayacak, arama için mutlaka mahkeme kararı gerekecektir. Ayrıca arama kararını verecek merciin hakim değil Mahkeme olarak belirlendiğine de dikkat etmek gerekir. İkinci fıkrada yer alan düzenleme göz önüne alındığında, birinci fıkrada yer alan avukat bürolarının mahkeme kararı ile aranabileceği kuralından avukat bürolarının ancak kovuşturma aşamasında aranabileceği sonucu çıkarmak mümkün değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 16/12/1992 tarih ve 13710/88 başvuru numaralı Niemietz-Almanya kararında, avukat bürolarında arama ve elkoymanın genel hükümler çerçevesindeki arama ve elkoymaya göre daha sıkı koşullara tabi tutulması gerektiğini, bu koruma tedbirlerinin avukat bürolarında daha sınırlı bir şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

CMK’nun 130. maddesinde, avukat konutlarında arama düzenlenmemekle birlikte, Avukatlık Kanunun 58. Maddesinde avukatın üzerinin, bürosunun aranması yanında konutunun aranması da düzenlenmiştir. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak Mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcısı denetiminde ve Baro Temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Avukatların adi suçları ile ilgili olarak genel hükümler çerçevesinde yapılan soruşturma veya kovuşturmalarda avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramanın CMK 118 ve 119. maddelere tabi olacağının kabulü, avukatın sır saklama yükümlülüğü, avukatın bağımsızlığı ve savunma hakkı ile bağdaşmaz. Avukatın adi suçları ile ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturmalarda, avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramalar bakımından CMK m 130’un uygulanması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yargı görevi yapan, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eden, kamu hizmeti yerine getiren ve sır saklama yükümlülükleri olan avukatlar; bu ilişkilerden kaynaklanan belge, resim ve materyaller gibi ispata yönelik eşyalara sahip olduğu görülecektir. Bu bilgi ve belgelerin sır saklama yükümlülüğüne rağmen 3. Kişiler tarafından bilinmesi, avukat müvekkil ilişkisinde güvensizliğe neden olacak, bu durum avukatın mesleğini gereği gibi ifa etmesine engel olacaktır. Hak arama özgürlüğünün etkin olarak kullanılmasında önemli ve vazgeçilmez bir işleve sahip olan avukatlık mesleğinin, demokratik hukuk devletinde üstlenmiş olduğu önemli fonksiyonunu etkin olarak yerine getirmesi için, avukat müvekkil ilişkisinde güvenin sağlanması ve her türlü müdahaleden korunması gerekir.

"Avukatların, mesleklerinin özünü oluşturan “insana, hem de insanların en önemli varlıkları olan can ve mal güvenlikleri konularında yargım ederek adaletin gerçekleşmesine çalışma” fonksiyonunun tam olarak işleyebilmesi için haksız ve kasıtlı olabilecek ithamlardan korunmaya gereksinimi vardır."